Conclusa la fase giudiziaria che ha messo in luce i diversi errori della Regione sarda, sia di forma che di sostanza, Alberto Azzena propone una lettura costruttiva della sentenza nel tentativo di districare la matassa di una vicenda che sembra non trovare soluzione e nella quale non sembra conciliabile l'interesse pubblico alla tutela e alla valorizzazione con quello dell'iniziativa economica privata, beni entrambi costituzionalmente tutelati.

La fase giudiziaria dell'annosa vicenda può dirsi ormai conclusa, se si escludono gli inevitabili strascichi (specie risarcitori) e le conseguenti iniziative dell'amministrazione regionale, con la sentenza del 4 agosto (n.3894) con cui la sesta Sezione del Consiglio di Stato ha rigettato l'appello della Regione contro la precedente sentenza del Tar della Sardegna, convalidando quest'ultima nel suo impianto fondamentale. E quindi, giova ricordarlo in premessa, giudicando che  la Regione sarda abbia commesso diversi errori, sia di forma (su cui la sentenza si dilunga) che di sostanza (su cui invece non entra nel merito, almeno apparentemente) nel bloccare l'accordo faticosamente raggiunto fra il Comune di Cagliari e i privati interessati sulla base delle disposizioni regionali, generiche e specifiche, dettate con riguardo al delicato sito, imponendo su quest'ultimo un vincolo di tutela paesaggistica che amplia nell'estensione il precedente vincolo archeologico.

Si potrebbe dunque, più che tentare un bilancio, provare a leggere le cose dette dal giudice amministrativo con l'intento costruttivo di tentare di capire questa vicenda che va avanti da decenni senza trovare soluzione, né a pro dell'evidente interesse pubblico alla tutela ed alla valorizzazione di un così unico bene culturale (per usare la, peraltro dubbia, terminologia costituzionale), e neppure riuscendo a conciliare tale interesse con quello dell'iniziativa economica privata (bene anch'esso costituzionalmente tutelato) nel senso di far concorrere quest'ultima all'operazione in modo da ottenere come valore aggiunto (e non invece, ovviamente, a detrimento della tutela) il risultato che l'amministrazione si prefigge evitando di accollarsene gli onerosi costi, quindi con un ulteriore vantaggio per l'interesse pubblico.

Il contributo costruttivo della sentenza di annullamento del nuovo vincolo; un monito per i futuri interventi.

Impostazione questa che potrebbe vedersi suggerita nella stessa sentenza, dove, rispondendo alla difesa della Regione che lamentava, fra l'altro, che il Tar, una volta ritenuta l'illegittimità della Commissione sulle cui conclusioni si era basata la Regione nell'imporre il vincolo paesaggistico che impediva di attuare il precedente accordo fra privati e amministrazione comunale di Cagliari per la sistemazione (con reciproca soddisfazione) dell'area, vizio che comunque giustificava di per sé il richiesto annullamento del vincolo e quindi la soddisfazione della pretesa del ricorrente, fosse andato oltre rilevando altre illegittimità più di sostanza, si fa notare che ciò “costituisce una ordinaria modalità nella produzione della giustizia amministrativa” volta a soddisfare l'interesse delle parti consentendo loro di “meglio orientare le proprie successive scelte a livello processuale o operativo (e così consentendo ... alla stessa amministrazione di meglio definire la propria azione ...”. Un indubbio vantaggio per l'amministrazione, che invece se ne lamenta, facendo presagire che la Regione, al di la delle parole di ossequio del Suo Presidente, intenda seguire una linea elusiva della sentenza.

A questi effetti punto chiave di quest'ultima è il passaggio ove, reiterando la precisazione che  “se ed in quanto ... la Regione intenda ... riavviare una procedura intesa all'estensione del vincolo, ciò potrà fare solo tenendo conto di tutto quanto precede, nonché delle notazioni e indicazioni, di carattere essenzialmente formale, che seguono (volte, all'occorrenza, ad indirizzare il futuro operato dell'amministrazione) e rinnovare ... integralmente ... la necessaria attività istruttoria ...”, si fa notare che “con l'appello sono rimaste prive di puntuale critica sia le notazioni fornite dal TAR in ordine alla mancata presa in concreta considerazione, da parte della Commissione, dei “lavori imponenti” eseguiti dal Comune e di quelli, pure rilevanti,  eseguiti da privati in base ad appositi titoli edificatori, sia quelle inerenti alla mancata considerazione del fatto che emergenze archeologiche nuove .... non risultavano appurate, con la conseguente inadeguata istruttoria al riguardo   (non senza considerare, comunque, che la Soprintendenza archeologica ... è pur sempre in rado di paralizzare” l'edificazione “in presenza di appurate, eventuali nuove emergenze archeologiche”; così come appena prima si avverte, del pari, che “l'appello non reca specifiche censure involgenti” il conseguenziale “annullamento delle ... delibere di Giunta n.1/2 ... 2007 e 5/23...2007” rispettivamente di valorizzazione dell'area archeologica di Tuvixeddu e di realizzazione del parco archeologico. Con ciò smentendo evidentemente che di indicazioni di carattere solo formale si tratti e ammonendo su eventuali intenti elusivi di cui si è detto. Ma soprattutto avvertendo che fra i paletti inamovibili vi è, non solo quanto deciso dal Consiglio di Stato, ma buona parte del contenuto della sentenza del giudice amministrativo di primo grado, che non è poco, stante la quantità di motivi di cui il Tar di Cagliari si era dovuto occupare (come la sentenza in esame non manca di rilevare), dato che l'appello non aveva riguardato tali punti, forse fuorviato dal fatto che molti dei motivi di ricorso erano stati dichiarati assorbiti (cioè resi ininfluenti dall'accoglimento degli altri).

I rilievi sull'illegittimità della Commissione che ha apposto il vincolo e sul suo operato. La rilevanza sostanziale degli altri rilievi, che la sentenza definisce invece solo formali.

Il profilo della sentenza che risulta più appariscente ed al quale lo stesso Consiglio di Stato attribuisce il maggiore rilievo, tendendo ad accreditare l'idea che l'annullamento sia basato su ragioni di forma che lasciano impregiudicato l'ambito di futuro intervento dell'amministrazione (regionale, nella specie; ad esempio dove si parla di “notazioni di carattere essenzialmente formale che seguono” alla dichiarata illegittimità della nomina della Commissione sul cui parere si fonda l'intervento regionale di blocco dei lavori) creando nel lettore un certo disorientamento rispetto a quanto appena riferito e a quel che immediatamente segue, è però quello relativo alla nomina, alla composizione ed ai lavori della Commissione regionale per il paesaggio ex art.137 d.lgs. 22 gennaio 2004 n.42 (codice Urbani).

Su di esso la sentenza indubbiamente si diffonde, in genere condividendo l'operato del Tar. Con considerazioni che non necessitano di alcuna illustrazione, tanto sono agevolmente comprensibili.

Escluso preliminarmente, richiamandosi all'orientamento della Corte costituzionale in materia, che il detto Codice costituisca “legge di riforma economico sociale”, come tale di immediata applicazione, per la parte che qui interessa, relativa alla Commissione in parola, fino a quando la Regione sarda non eserciti la propria competenza esclusiva, con la conseguenza che alle precedenti Commissioni provinciali, che comunque non avrebbero potuto operare anche per altre ragioni, doverosamente ne era stata sostituita una di nuova nomina, ed affermato invece che tale nomina costituiva una facoltà, in alternativa al mantenimento del livello provinciale di tal genere di Commissione, la sentenza afferma che per giungere a nominare la Commissione è necessario disciplinare la cosa con legge regionale (come la stessa Regione sembrava orientata a fare col disegno di legge 161 presentato proprio dalla Giunta il 2 agosto 2005 (da cui l'illegittimità del procedere con atto amministrativo della stessa Giunta in mancanza della nuova legge, come invece si è fatto).

La sentenza stessa assume un tono fra lo stupefatto e il vagamente contestativo dell'evidente contraddizione quando definisce “singolare” che la Regione, di solito così puntigliosa nel rivendicare le proprie competenze davanti alla Corte costituzionale, “abbia inteso abdicare alle proprie potestà normative” riconoscendo a un semplice decreto legislativo di organizzazione l'effetto di abrogare proprie disposizioni di legge relative alla dette Commissioni (senza dire che nessun dato normativo consente di superare la riserva della nomina dei membri laici della Commissione al Consiglio regionale o semmai a un Dirigente); e anche l'accenno all'urgenza dalla quale la Regione sarebbe stata indotta ad agire nel modo contestato appare poco convinto.

Singolare viene definito anche che, “con una sorta di ritenuta ultrattività claudicante e a macchia di leopardo” la Giunta regionale “abbia ritenuto superato ... l'art.33 della l.r. 45 del 1989 nella sola parte relativa alla composizione dell'organo e non, invece, quella relativa alla rimessione alla Giunta stessa della nomina dei membri delle Commissioni provinciali”

Da cui la conferma della correttezza dell'operato del Tar sul punto, con la conseguente caducazione del regolamento che la Commissione travolta dall'illegittimità si era data, in specie per quanto riguarda la norma che aveva consentito al Sovrintendente di darsi sostituire da un suo delegato (insensibilità o inascoltato dissenso?)

Tralasciando di indugiare sulle ragioni che hanno indotto il giudice amministrativo ad annullare la nomina della Commissione, riveste importanza preminente a giudizio di chi scrive, come anticipato, la parte meno estesa della sentenza, che, come si è detto, appare contenere constatazioni e considerazioni di carattere sostanziale che rivestono grande peso nel condizionare i successivi, interventi regionali a conferma della tutela del bene culturale Tuvixeddu, già preannunciati, a quanto sembra, senza badare troppo a questo aspetto (forse indotti da qualche passaggio minimizzante della sentenza, del tipo di quelli riferiti).

Al contrario di quanto sembra quando afferma che l'azzeramento della Commissione impone l'espletamento di una nuova attività istruttoria integrale, esimendo il Collegio dall'esaminare se quella svolta in precedenza fosse o meno legittima, invero, la sentenza è molto puntigliosa nel fissare paletti all'attività amministrativa successiva, anche in base a considerazioni di carattere processuale che precludono di contraddire le risultanze della sentenza del Tar. Nel passaggio già riprodotto più sopra, infatti, si elencano le parti della sentenza di primo grado che, essendo rimaste prive di impugnazione, sono divenute immutabili, ragion per cui la Regione non potrà ignorare tali riferimenti, che riguardano, in sintesi, la mancata documentazione relativa alle aree (in sentenza “emergenze”) archeologiche prima trascurate e gli effetti di tutte le opere, anche, magari, migliorative, che nel tempo hanno contribuito ad alterare lo stato dei luoghi.

Il che significa appunto, merita farlo notare, potendosi fare in termini estremamente concisi, che nell'istruttoria (non importa se compiuta da un organo illegittimo, la cui attività è come se non fosse stata compiuta) non si è tenuto conto di elementi rilevanti ai fini della decisione, quali quelli anzidetti e gli altri esposti nell'apporto del Comune di Cagliari (la cui consultazione viene ritenuta una “non consultazione”, quasi non fosse avvenuta, e quindi da ripetere, essendo stata platealmente ignorata), di modo che resta stabilito una volta per tutte che con quegli elementi è comunque necessario fare i conti, non potendosi ritenere di poco o alcun conto.

Lo si ribadisce quando, avendo riguardo all'audizione del Comune di Cagliari, si afferma che “la Commissione ... non ha tenuto nel debito conto (tanto da non fornire, a ben vedere, alcuna motivazione al riguardo), quanto da quella stessa amministrazione prospettato circa le problematiche legate allo stravolgimento della locale programmazione urbanistica e, in particolare, al marcato ridimensionamento dell'accordo di programma quadro sottoscritto nel 2000, ai rilevantissimi conseguenti oneri per il Comune steso (correlati anche all'onerosa restituzione ai privati delle aree), agli affidamenti che, negli anni, sono venuti consolidandosi al riguardo (anche a cagione della parziale esecuzione di una mole rilevante di lavori), occasionati dalle scelte (di cui al predetto accordo di programma) concordate non solo tra privati e Comune, ma anche e soprattutto con la stessa Regione e la locale Soprintendenza ai beni archeologici”, di modo che la “consultazione” “del Comune ha avuto ... un rilievo solo formale”. Col che, oltre a completare l'indicazione degli elementi di cui si doveva e si dovrà tenere conto, si avverte che la comparazione dei vari interessi non potrà limitarsi a dare atto di aver tenuto in considerazione quelli ostativi all'estensione del vincolo, ma dovrà anche esporre le ragioni che supportano tale eventuale conclusione.

E' perciò qui il nocciolo della questione.

Secondo il corretto modo di procedere del processo decisionale delle amministrazioni pubbliche, infatti, l'amministrazione non può ignorare o travisare i fatti rilevanti agli effetti della decisione, della cui rilevanza essa non è arbitra assoluta (ma semmai lo è il giudice amministrativo di ultimo grado, anche se non lo ammetterà mai), così come è tenuta a comparare i vari interessi che nascono dalla situazione di fatto, sul cui valore (o peso specifico, che rende meglio l'idea) esiste inevitabilmente un margine più o meno ampio che le lascia un margine a volte assai ampio, ma non illimitato, dato che il giudice può rilevare l'illogicità e contraddittorietà del ragionamento seguito per giungere alla decisione;tutti passaggi la cui omissione o erroneità inficia inesorabilmente la decisione stessa, rendendola illegittima.

In buona sostanza, dunque, il Consiglio di Stato, nella sentenza, rimprovera alla Commissione nonché all'amministrazione regionale, in specie alla Giunta, di aver deciso ignorando fatti importanti e avverte che nel considerare tali fatti dovrà rendere conto delle ragioni che la inducono a privilegiare, in ipotesi, l'interesse alla tutela archeologica e paesaggistica su quelli opposti, non solo privati ma anche pubblici, che pure esistono (anzi meraviglia che non si sia menzionato l'affidamento ingenerato nei privati dalla conclusione dell'annoso procedimento col rilascio di tutte le autorizzazioni necessarie).

A cui si aggiunge un ulteriore “rimprovero” esplicitamente rivolto alla Giunta regionale, che peraltro riecheggia il precedente: quello di non aver “operato alcuna preventiva e fattiva consultazione con gli organi comunali ... in aperto contrasto con quei principi di leale collaborazione e cooperazione che ... debbono conformare i rapporti tra gli “enti autonomi” dai quali è “costituita” la Repubblica” (come dire, se non fosse già eloquente di per sé, che la Regione autonoma pecca di centralismo, ignorando le autonomie locali).

Il vero nocciolo della sentenza

Tutto questo involge un aspetto assai delicato, sotteso a quanto fin qui detto.

Sia pure entro certi limiti, tanto il giudizio su quali fatti siano da considerare rilevanti agli effetti della decisione amministrativa quanto la valutazione degli interessi da questa coinvolti per stabilire quali debbano considerarsi preminenti (nel caso se per assicurare a quel che resta di Tuvixeddu una tutela maggiore di quella offerta dal progetto approvato in tutte le sedi e poi bloccato dalla Regione con l'estensione del vincolo attraverso l'imposizione di quello paesaggistico valga la pena di distruggere il già fatto e di affrontare i notevoli costi del risarcimento dovuto ai presentatori del progetto stesso) presentano aspetti di più o meno lata discrezionalità, nel senso che si va da valutazioni possibili applicando criteri o regole oggettivi ad altre che sono invece squisitamente soggettive. Se, ad esempio, l'amministrazione decide adducendo l'esistenza di una situazione di fatto che dovesse rivelarsi insussistente, è fin troppo elementare accorgersi che la decisione è sbagliata; ma se invece decidesse asserendo, nella motivazione del provvedimento, che a questo serve, che è preferibile tutelare maggiormente, rispetto al passato, i beni culturali o estendere la assistenza sanitaria a detrimento di altre possibili iniziative a favore di interessi (pubblici) diversi da questi, si tratterebbe addirittura di una valutazione squisitamente politica (nel senso migliore del termine) in quanto una data maggioranza (uscita da regolari elezioni) potrebbe

non condividere la scala di valori che connotava quella precedente o che connota le forze di opposizione (a questo servono appunto le elezioni: a far emergere gli orientamenti sull'assetto di interessi che la maggioranza degli elettori preferisce); e come tale non sarebbe sindacabile, nel senso che, mancando un parametro oggettivo di riferimento, si tratta di opinioni, ognuna rispettabile (o meglio valida) quanto l'altra.

Premessa forse lunga, ma necessaria per spiegare che l'”oggetto del contendere” sta nel definire i limiti che la Regione incontra (nella specie: ha incontrato e incontrerà se e quando interverrà nuovamente in materia) nel perseguire l'obbiettivo, chiaramente enunciato, di tutelare Tuvixeddu meglio e più di quanto sia stato fatto finora.

Quanto alla sostanza, è certo che non potrà tutelare beni archeologici senza prima accertarne e dimostrarne l'esistenza. Sul punto la sentenza, oltre ad essere piuttosto dura con quanti si sono pronunciati per l'esistenza di tali beni quando afferma che “emergenze archeologiche nuove ... non risultavano appurate”,  viene ad avallare quanto si legge in quella di primo grado di cui gli appellanti avevano chiesto, senza ottenerlo, l'annullamento, che è recisa nell'affermare (come riportato nella sentenza di appello) che la Commissione “non aveva considerato la situazione attuale dei luoghi .... caratterizzata da una serie di lavori in avanzata fase di realizzazione, che avevano profondamente modificato le aree in questione” ed ancor prima che il “valore archeologico della scoperta di nuovi reperti nell'area” “evidenziati dalla Commissione ... ai fini dell'ampliamento del vincolo” è del tutto indimostrato, ed in specie la precisa “circostanza del ritrovamento di centinaia di tombe puniche, dopo il 1997, non risultava supportata da alcun elemento di prova”, tanto da non poter smentire il parere negativo sull'allargamento del vincolo espresso dal Soprintendente archeologico. Ed ancora che “il paesaggio storico e le valenze storiche dell'area “non erano stati messi “in stretta relazione con la realtà e, in particolare, con le modifiche che il territorio aveva subito nel corso degli anni” (una lunga galleria, un importante asse viario, importanti scavi di fondazione ed edifici, oltre a vistose opere di contenimento), e che inoltre  “attraverso i “coni visivi” con base sulla linea di perimetrazione verso l'area tutelata ... non si riesce ad intravedere nessun panorama né alcuno spettacolo di particolare bellezza, essendo tali punti, come individuati dalla Commissione, del tutto coperti dalle costruzioni esistenti che non consentono una visuale utile”. Una recisa smentita, l'avallo dato in appello a queste asserzioni, alle dichiarazioni riportate dalla stampa di uno dei difensori che riteneva superfluo intervenire sul punto dopo l'appassionata difesa dell'importanza dei nuovi siti sottoposti a vincolo fatta in udienza dall'Avvocatura dello Stato.

Occorrerà dunque appurare quale sia la reale situazione delle tombe, o quantomeno documentare quel che eventualmente si sia già appurato.

Il che appare impresa non semplice, trattandosi di risultanze, non di una semplice relazione di periti, ma di un sopralluogo che assai avvedutamente il Collegio ha voluto effettuare per constatare di persona.

I margini residui per le valutazioni della Regione sui fattori che potrebbero giustificare l'assunzione dei gravi oneri che la reiterazione del vincolo comporterebbe.

Certo è difficile per gli estranei alla vicenda farsi un'idea con questo po' po' di elementi di incertezza. Fermo restando che fino a che non sarà dimostrata l'esistenza di una “Tuvixeddu bis” l'ampliamento dell'estensione della zona tutelata continuerà a suscitare perplessità e ne risulterà delegittimato anche agli occhi della c.d. opinione pubblica.

Una volta compiuto con esito positivo tale accertamento della situazione di fatto, diverrebbe invece più agevole per l'amministrazione regionale sostenere che i beni di nuova scoperta, o quantomeno valorizzazione, sono, a suo giudizio, di importanza tale da giustificare l'ingente impiego di danaro pubblico, anche per eliminare il già fatto e per affrontare le pretese risarcitorie, e il sacrificio di alcuni interessi pubblici di tipo urbanistico (miglioramento della viabilità, in particolare) che l'operazione richiede. La valutazione comparativa dei vari interessi riveste, infatti, in larga parte, carattere politico nel senso suindicato.

Ma anche qui non senza limiti.

A valutazioni di questo tipo fa riferimento la sentenza di primo grado dove afferma che “la “nuova accresciuta sensibilità” affermata nella relazione della Commissione, nella materia dei beni paesaggistici, deve fare i conti con la dimostrazione certa ed inconfutabile che il precedente regime di tutela e salvaguardia della zona in questione riferito ad una determinata perimetrazione delle aree sia del tutto inidoneo a garantire congruamente il suo valore paesaggistico, sicché, in tal caso, devono essere evidenziati con assoluto scrupolo i fatti nuovi richiedenti un diverso e più incisivo intervento, tenendo sempre presente che si va ad incidere su situazioni soggettive particolarmente qualificate ..., ancorate a legittimi affidamenti, creati, invero, dalla stessa amministrazione regionale, che dopo anni di concertazione concordata oggi decide di cambiare “la filosofia del paesaggio”, sostituendo a quella dell'edificato quella del vuoto”.

Su questo, peraltro, la sentenza di appello evita di esprimersi, a differenza di quanto fa su altri punti affrontati in quella di primo grado, di modo che ne risulta un avallo di tale contenuto solo generico, il mancato annullamento della seconda valendo una sua conferma.

Molto, se non tutto, dell'efficacia delle sentenze, di primo grado e di appello, nel condizionare il futuro operato dell'amministrazione si gioca sul piano fattuale, quantomeno nel senso che se non si riuscisse a dimostrare la sopravvenuta conoscenza di nuovi beni archeologici di qualche importanza nell'area in questione, sarebbe più difficile per la Regione superare le sue stesse decisioni, seppure prese da una maggioranza diversa da quella attuale.

Anche se non può essere del tutto esclusa la possibilità per la Regione, così come per ogni ente pubblico, di tornare sulle proprie decisioni a causa di un mutamento di orientamento politico.

E' sempre molto controverso, infatti, entro che limiti il mutamento di decisioni già prese e consolidate possa avvenire anche senza essere giustificato da un intervenuto mutamento significativo della situazione che ha portato alla primitiva decisione e quindi esclusivamente in base ad una sorta di jus resipiscentiae dell'amministrazione collegato al diritto di ogni maggioranza di esprimere i propri orientamenti politici anche (se non soprattutto) attraverso le proprie decisioni amministrative. Si tratta di trovare, anche qui, un punto di equilibrio fra l'esigenza di assicurare uno sbocco ai mutamenti di opinione dell'elettorato che disapprova le scelte degli amministratori  eletti in precedenza e quella di garantire una certa continuità amministrativa e dare certezza a coloro che hanno rapporti con l'amministrazione. E quindi, in altri termini, da un lato, di consentire agli elettori, non semplicemente di correggere le precedenti scelte dei propri amministratori eletti, quanto piuttosto di farlo, non perché la situazione risolta con la decisione amministrativa in precedenza sia cambiata, ma a seguito dell'affermarsi di un nuovo modo di vedere le cose; e dall'altro lato di non incrinare la fiducia degli interlocutori dell'amministrazione, che confidano nel mantenimento degli impegni presi.

Il che non è facile, come si comprende; di qui la estrema cautela e le oscillazioni della giurisprudenza.

Il nocciolo della questione, come già detto, è tutto qui. Può la Regione, nello spazio che le resta rispetto a regole e criteri oggettivi che permettono di definire errato (e quindi anche illegittimo) un comportamento che non li rispetti, ritornare sulle decisioni che lei stessa ha preso per la tutela e valorizzazione del sito archeologico e panoramico di Tuvixeddu, con ciò compromettendo anche le decisioni di altri enti, in primo luogo il Comune di Cagliari, in base a un semplice mutamento di orientamento politico (di opinione, in definitiva) intervenuto, nella fattispecie, a seguito del risultato elettorale?

E ancor più precisamente, potrà farlo, una volta che lo ha giustificato con nuove scoperte archeologiche, e quindi a un sostanziale mutamento della situazione considerata in precedenza, alla quale il giudice amministrativo ha dimostrato di non credere in considerazione delle risultanze istruttorie, ove non riuscisse, attraverso una nuova istruttoria a far emergere e documentare adeguatamente che la situazione considerata agli effetti della precedente, diversa decisione è effettivamente mutata?

Avendo, infatti, scelto la strada di ancorare il proprio revirement al rinvenimento, o comunque alla presa in considerazione per la prima volta, di nuove emergenze archeologiche (e paesaggistiche) mutare la precedente decisione senza che queste si confermino, adducendo semplicemente un pur legittimo “diritto a cambiare idea” nel senso precisato, avrebbe chiaramente il sapore di un pretesto, che il diritto amministrativo fa rientrare nella illegittimità definita sviamento di potere, termine significativo anche alle orecchie del non giurista.

I rischi di incorrere in un nuovo sviamento di potere. Le linee guida che la sentenza indica alla Regione in sintesi.

Oltretutto si tratta di una figura che viene specificamente richiamata nella parte finale della sentenza di appello, anche se sotto un diverso profilo, di modo che i due profili di sviamento, cioè

di perseguire con la decisione obbiettivi diversi da quelli dichiarati, dimostrando così di non credere alla bontà di questi ultimi, verrebbero a sostenersi a vicenda, uscendone rafforzati.

Il Tar aveva ravvisato questo vizio principalmente nell'intento manifestato dalla Regione (dalla Commissione prima e dalla Giunta poi) di sostituire il progetto di riqualificazione approvato in precedenza con uno elaborato da un eminente architetto francese (non si comprende bene se  su commissione, nel qual caso è da domandarsi come sia stato scelto, oppure di sua iniziativa e con costi a suo carico, dato che la difesa regionale sostiene che sia stato presentato in occasione di una manifestazione culturale).

Alle giustificazioni addotte dalla difesa regionale, in critica alla sentenza del Tar, tendenti a dimostrare la legittimità dell'intento di meglio tutelare l'area in questione, la sentenza d'appello replica che “appaiono prive di consistenza.

E ciò in quanto la Giunta ha specificamente collegato il blocco del progetto da lei stessa approvato in precedenza a uno da sviluppare “secondo le indicazioni contenute nello studio del prof.Gilles Clement”, che quindi “doveva essere ben noto alla Regione nei suoi specifici contenuti ... non essendo credibile” che essa lo abbia fatto ignorando  un lavoro così impegnativo, per giunta fatto valere “in difetto di ogni indicazione atta a consentire un idoneo scrutinio di legittimità delle scelta così operata” (il che presuppone che il progetto fosse stato commissionato).

Da cui la correttezza dell'operato dei primi giudici nell'individuare in ciò un “sintomo di grave eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, dal momento che l'imposizione del vincolo, con l'abbandono dei precedenti assetti progettuali concordati, appare preordinata, espressamente, alla realizzazione ... di una finalità non conforme a legge (realizzazione, in sede di attuazione del vincolo, di un progetto di non definita origine e di non precisate fonti approvative”; non smentito dal fatto che “già il PPR approvato il 5 settembre 2006 con Delibera di G.R. n.36/7 avrebbe individuato l'area in questione come sistema storico-culturale” e neppure dal fatto che “la Regione avrebbe avviato recentemente il procedimento che dovrebbe consentire di giungere anche alla nuova definizione dell'assetto dell'area ... (determinazione 29 ottobre 2007, n. 1255, non facente riferimento al progetto Clement)”, ragioni addotte dalla difesa della Regione per sostenere l'ininfluenza del progetto in questione sull'adozione della contestata delibera di blocco, dato che “non si comprende la correlazione esistente tra detto P.P.R. ed il progetto anzidetto”.

Controdeduzioni, quelle della sentenza, che peraltro, appaiono meno convincenti delle precedenti, dato che, per un verso, se già nel P.P.R. si prevedeva come meritevole di tutela un'area più vasta di quella interessata dal progetto approvato, non si può dire che l'insoddisfazione regionale per quest'ultimo sia stata indotta (ma semmai solo confortata) dal progetto Clement, e, per altro verso, che alla seconda delle ragioni addotte si sarebbe potuto obbiettare che l'iniziativa regionale per un nuovo progetto potrebbe apparire come un tentativo tardivo di “metterci una pezza” cioè di mascherare a posteriori la dubbia iniziativa precedente.

A maggior ragione ingenera perplessità la conferma della linea seguita dal Tar nell'individuare uno sviamento di potere.

Intanto, nella definizione delle relative censure da parte dell'appellante come “di carattere formale” quando nessuno dei vari modi di intendere tale figura lo ascrive a quelli di carattere formale, venendo essa considerata piuttosto come emblema di illegittimità sostanziale ed anzi originata proprio dall'esigenza di assoggettare l'operato dell'amministrazione a un controllo di correttezza sostanziale; forse una riprova del già evidenziato intento minimizzante della sentenza. Ed inoltre, quel che più conta, nel vedere il perseguimento di uno scopo illegittimo e quindi uno sviamento di potere nell'intento della Regione di assoggettare a vincolo un'area più vasta facendo riferimento  a un “progetto di non definita origine e di non precisate fonti approvative”; né l'eventuale illegittimità dell'acquisizione del progetto, né la eventuale mancanza di sua previa approvazione sono infatti tali da configurare come estraneo ai poteri regionali quello di ampliare l'estensione dell'area originariamente sottoposta a vincolo; a meno che non si voglia vedere l'esclusivo intento di favorire il progettista, il che francamente sarebbe eccessivo rispetto ai pur sconcertanti aspetti dell'acquisizione del progetto. Piuttosto, come anticipato diffusamente, per quanto possibile in questa sede, lo sviamento potrebbe individuarsi nell'essere andata la Regione oltre i limiti del proprio potere di mutare le scelte politico-discrezionali del precedente governo regionale in rapporto al vistoso cambiamento della maggioranza.

La sentenza contiene, peraltro, un ulteriore risvolto da non trascurare, soprattutto per le sue implicazioni, di non poco conto, là dove fa notare che per “una serie di altri indizi pure manifestamente sintomatici del dedotto vizio di eccesso di potere ... fa difetto, nell'appello, ogni puntuale contestazione; con la conseguente formazione, anche a questo riguardo, del giudicato amministrativo”; di modo che la Regione dovrà evitare, nell'eventuale reiterazione del vincolo che paralizzerebbe nuovamente la realizzazione (in corso) del progetto approvato in precedenza, di esporsi ai medesimi rilievi, utilizzando gli stessi passaggi, dato che altrimenti  tali atti sarebbero addirittura nulli per violazione del giudicato, come imposto dall'art.21 septies   della l.15/2005, integrativa della legge sul procedimento.

Peggio ancora, altrettanto vale più in generale per gli aspetti dello sviamento che, pur contestati dalla difesa regionale con validi argomenti, come testé rilevato, sono stati confermati dal Consiglio di Stato, con la conseguenza di ridurre notevolmente lo spazio di manovra della Regione.

A questo punto dovrebbe esser chiaro il significato che vuole avere l'interrogativo contenuto nel titolo di queste sommarie (sì; sommarie, anche se non proprio brevi) considerazioni a margine della sentenza. Nonostante i paletti da questa posti a un nuovo intervento che porti allo stesso risultato di quello precedente annullato in via definitiva, la Regione non perde la possibilità di intervenire in questo senso, ma corre il rischio che il nuovo intervento venga giudicato, o non giustificato dalla nuova (quanto nuova?) situazione relativa ai luoghi (“scoperta” di nuove tombe), oppure come effetto di un mutamento di valutazioni politico-discrezionali che va al di là del consentito, nel senso suindicato.

In termini semplici: posto che non è precluso alla Regione (e nel caso alla “nuova” amministrazione regionale, di orientamento politico diverso dalla precedente) di ritenere che la tutela e valorizzazione dell'area archeologico-paesaggistica assicurata dal progetto approvato in precedenza fosse insufficiente (anche) quanto a estensione, per non ricadere negli errori stigmatizzati definitivamente e ormai insuperabilmente dal giudice amministrativo è necessario che si dimostri che l'area da assoggettare a nuovo vincolo è ricca di reperti archeologici non considerati in precedenza, oppure che il beneficio per l'interesse pubblico in termini di più ampia e migliore tutela del bene culturale Tuvixeddu è incontestabilmente superiore (nel senso che non può essere contestato secondo criteri oggettivi) al sacrificio che s'impone ad altri interessi pubblici, sopratutto con la vanificazione dei costi (anche in termini di attività amministrativa) già sopportati e con gli ulteriori esborsi dovuti a titolo di risarcimento anche in relazione all'affidamento ingenerato negli interessati al progetto approvato in precedenza, cioè, molto semplicemente, che, il rapporto costi/benefici è a vantaggio del nuovo progetto, senza che un simile giudizio da parte dell'amministrazione possa tacciarsi di irragionevolezza.

Come si vede, un'impresa non semplice per l'amministrazione regionale, sulla quale ognuno potrà formarsi la sua opinione, anche grazie alle considerazioni svolte sulla sentenza in questa sede, come si spera. Si tratta infatti, di farsi un'idea sul se il gioco (nuovo procedimento per l'imposizione del vincolo per assicurare una migliore tutela e valorizzazione a una più estesa area di Tuvixeddu) valga la candela (gli ingenti costi anzidetti): in questo senso il meglio potrebbe essere nemico del bene, secondo l'allusione contenuta nel titolo.

A questo scopo, anche per altri spunti interessanti contenuti nelle due sentenze, quella di appello e quella appellata, su cui lo spazio non consente di riferire, giova la lettura anche della semplice ricostruzione della cronologia dei fatti che si trova nella seconda, dove spicca, fra l'altro, la sequela di atti adottati e poi revocati dalla Regione al primo stormir di ricorso.

In fine può non essere superfluo avvertire che quella compiuta è una semplice lettura della sentenza da parte di chi scrive, che magari potrà essere ritenuta non adeguata, ma, si confida, dovrebbe agevolarne la lettura, sia pure in termini divergenti.